【公司治理】上市公司董事会的“缺位”和“越位”
在现代公司治理组织架构中，董事会居于核心地位。具体来讲，公司治理解决的是在企业所有权和经营权分离的前提下，所有权人如何授权给经营人，以及如何对经营人的履职行为进行监管，并由此形成了由决策系统、执行系统、监控系统所组成的企业管理运营体系。董事会的特殊之处在于其处于企业决策系统和执行系统的交集地带：在决策系统内，相对股东大会，董事会是执行机构；在执行系统内，相对经理层，董事会是决策机构。换言之，在企业所有权和经营权委托代理链条中，董事会是产权所有者的第一代理人，以总经理为代表的经理层则是第一代理人的再代理人（第二代理人）。在这个意义上来讲，作为企业的主要代表人，董事会是企业经营第一负责人。
由此可见，在现代公司治理中，兼有决策职能和桥梁功能的董事会既是公司的“大脑”，又是公司的“神经”，承担着极其重要的作用，是公司管理运营最重要的环节。公司的兴衰成败很大程度上取决于董事会的决策能力和对经理层的选聘能力，某种意义上来说其重要性要高过经理层的执行能力。但是，就中国上市公司治理现状来看，董事会的作用还没有充分体现出来，在实际运行中主要存在两个缺陷：一个是董事会的“缺位”，一个是董事会的“越位”。
董事会的“缺位”
董事会的“缺位”是指其履职行为的不足和对其相关责任追究的缺失。主要表现在以下几个方面：
“缺位”现象1：战略规划制定工作履职不到位。
企业战略决定了企业将自身资源用于何处，以及如何使用才可以发挥最大效益。法律规定：股份公司董事会“决定公司的经营计划和投资方案”，总经理“组织实施公司年度经营计划和投资方案”。可见，战略规划制定主体应当是董事会，正如“家庭大计”不是“管家”、而是“东家”制定一样，战略规划应由董事会或由董事会牵头产生。上市公司一般在董事会下设战略委员会负责此项工作。在西方成熟资本市场，战略委员会的主体成员既不是来自企业高管，也不是来自出资人，而是由社会上在管理、战略、技术、市场、财务、法律等领域的专家和知名人士组成。但是，在中国资本市场，不仅来自大股东的委派董事成了战略委员会的主导力量，而且董事长也经常充当战略委员会的召集人和主导者。董事会委托战略委员会制定并审议战略规划事实上成了“自个委托自个”“自个审议自个”，一定程度上把董事会中的非战略委员会成员也排除在此项工作之外了。
在实践中，一些上市公司的董事会要么是没有意识到自己的责任，对该项工作不管不问，好几年都看不到董事会对战略工作会议的公告，更谈不上提交股东大会审定，只在年报相应栏目中不痛不痒地寥寥数语，并没有明确战略规划每个发展阶段的具体目标、工作任务和实施路径；要么是连整体指导方针和总体目标都不给出，就把该项工作简单推给了总经理，让其充分发挥“主观能动性”，总经理再做“二传手”推给企业某部门来完成（某部门很可能再做“三传手”，把皮球踢给某“写手”）。战略规划的制定是“走过场”，完成后再被束之高阁：一不根据战略规划制订年度工作计划，将年度目标分解落实；二不做宣传工作，将战略规划传递给各管理层级和全体员工；三不对实施情况做监控，不收集反馈信息，不听取反馈意见，不关心执行结果；四不根据企业内外部环境的变化，做出“权变”的调整。就这样，战略规划成了摆设和装饰品。
“缺位”现象2：内部控制工作履职不到位。
内部控制旨在实现企业经营目标，涉及董事会、监事会、经理层和全体员工。财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会制定的《企业内部控制基本规范》中明确：董事会负责内部控制的建立健全和有效实施；监事会对董事会建立与实施内部控制进行监督；经理层负责组织领导企业内部控制的日常运行。但是，在实践中一些上市公司的董事会往往把这项工作简单推给经理层，全权授权其操作；如果内控环节出现问题，则对经理层做出处罚，并误以为经理层负全责，却忽视了自己的责任。
从学理上来讲，内部控制本来就是着眼于企业所有权和经营权分离的情况下，如何更好地实现契约化原则下的信托责任履职问题，即合理保证企业经营管理合法合规；合理保证企业资产安全；合理保证企业财务报告及相关信息真实完整；提高经营效率和效果；促进企业实现发展战略。很大程度上，代表出资人的董事会是内部控制的主体，经理层是客体；当然，相对于全体员工，经理层同时也成了主体。经理层在整个内部控制过程中兼有主体和客体双重身份，让其全权操作，设计流程，进行自我监管，出了问题又追究其全责，在逻辑上是说不通的。
在很多上市国企中，以董事长为首的董事会的“缺位”（内部控制和战略制定等方面），使得以总经理为代表的经理层成了企业中的实际掌权者，为“内部人控制”提供了可乘之机。近年频频曝光的国企腐败案件与此不能不说有很大的关联。
“缺位”现象3：经营不善责任承担不到位。
在业绩考核方面，当企业业绩不好时，上市公司董事会往往把责任简单算在经理层头上，经常会看到董事会撤换掉总经理，几乎看不到董事长被撤换掉，这与董事会和经理层各自的权利和责任的分配是不对称的，显然有失公允。
企业经营不善的责任首先应当是决策层面的责任，其次才是执行层面的责任。在战场上，如果指挥官决策失误，哪怕士兵如何英勇奋战，主要的失败责任也不应该由士兵来承担；即使是执行者违反了决策者的指令，决策者仍要或多或少承担一定的用人不当的责任。在家喻户晓的三国历史典故“失街亭”中，诸葛亮请求“自贬三等”，主动承担了选人不当的责任，说的就是这个道理。俗话说，“老板”是做“拍板”的，作为出资人的代表，董事会不但要有能力“拍板”做事，还要有眼光“拍板”选人；这个“板”拍错了，当然要负主要责任。
董事会的“越位”
董事会的“越位”并非指董事会夺了经理层的权，干涉了其日常经营工作；而是指董事会本应是全体股东的代表人，但在实际上却成了大股东的代表人，其结果是董事会“越”了全体股东的“位”，全体股东的意志被大股东“凌驾”和“强迫”了。
上市公司董事会人员组成来源的现状是：委派董事由大股东提名或推荐，极少数股权较分散的公司的二股东或三股东可能有个别提名机会；独立董事一般由董事会提名，但董事会被大股东控制，说白了还是由代表大股东的董事长个人说了算，当然，有时总经理也有一定的话语权。
因此，董事会会出现这样的滑稽现象：委派董事一般来自上市公司母公司，本身就是同在母公司任职的董事长的下属，习惯于不折不扣执行其“指令”；一些独立董事是董事长“私交甚笃”的朋友，董事长慷出资人之慨做顺水人情，允以其公众公司社会身份头衔和不错的薪水，个别独立董事则“心领神会”，在议事和表决中张口“对对对”，闭口“行行行”，沦为“握手”董事、“举手”董事、“点头”董事，二者形成了“投桃报李”的关系。如此一来，董事会会议几乎沦为董事长个人办公会议，集体意志被个人意志架空并取代。如果碰到忠实勤勉的董事长还算幸运，一旦不幸碰到营私舞弊的，恐怕连大股东的利益都保护不了。
诚然，相关法规要求董事对公司负有勤勉义务，董事应该公平对待所有股东，始终以最大限度的实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准，该义务具体体现在最低限度“道德标准”的忠实义务和“称职标准”的注意义务两个方面。但是，委派董事在根本上对委派单位负责，独立董事因人情而获职，寄希望于其“良心”战胜“任令”和“人情”，做到独立客观公允，及时指出大股东的不当之处，影响其利益获取，这是不现实的。
特别是，法律规定股东大会普通决议，经出席会议的股东所持表决权过半数通过；特别决议，经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。即不出席股东大会视作放弃表决权。而中国资本市场投资者往往着眼于股价短期波动收益，普遍不关心基本面和公司治理，惰于出席股东大会，惰于表达诉求，于是即使大股东持股比例不大，仍可以在股东大会中占据绝对压倒优势，投票结果往往就是大股东的意志表达。由此，大股东就可以通过“控制股东大会”——“控制董事会”——“控制经理层”——“控制全体员工”这个链条实现其对公司的整体控制。更有甚者，有的国有上市公司连法律法规规定的每年一度的职工代表大会都不召开了，不设职工董事席位，职工监事也不是由职工代表大会选举产生，职工薪酬制度不经职工代表大会审议通过，不仅“越”了全体股东的“位”，还“越”了全体员工的“位”
股份公司发展到现在，最新的特征是以往所有权和经营权之间的“委托—代理”冲突逐渐演化为大小股东之间的利益冲突。契约精神是市场经济的主流精神，本质上也是一种自由、平等、守信的精神。作为典型资合公司的股份公司，更应尊重资本“同股同权、同股同利”的原则，增强董事会的广泛代表性，不能以单一股东意志取代整体股东意志，把公司治理寄希望于单一股东及其个别代理人身上。
在这里，可能有人会说，一些伟大企业的成功，如苹果公司和通用电气，不正是靠了乔布斯和韦尔奇这样的个别“超人”吗？大家购买长江实业的股票不正是信任李嘉诚这样的大股东吗？聪明的投资者要善于搭这些“超人”和大股东的便车，公司好时选择“用手投票”持有，公司不好时选择“用脚投票”抛售。其实，乔布斯韦尔奇们在公司并非一言九鼎，不受制约。在美国，大部分上市公司大股东持股比例不超过5%，由各方股东组成的董事会随时可以罢免CEO，董事会做事要顺应全体股东的意志，否则董事会本身也会被全体股东解散。公司治理制度由不得个别“车把式”恣意妄为，比如苹果公司董事会曾经解雇过乔布斯，当然后来也回聘过他，一来一回均是在全体股东的意志下实现的。
强调公司治理中的权力制衡不是给企业家戴上大象跳舞的“镣铐”，而是把权力关在制度的“笼子”里，防止权力滥用对包括社会在内的相关方的利益损害。
现阶段可行的治理措施
“一股独大”是中国资本市场“老大难”问题，一定程度上也是公司治理生态环境窘境的症结所在，这与处于特定发展阶段、具有中国特色的国企运营体制机制息息相关，主要原因有二：
一是上市公司中国企占据主流，国企中的国有股占据绝对比例，现代意义上的公司治理理论在中国的适用受到一定掣肘。比如就沪市来看，截至2014年6月30日，沪市国有企业市值约占总市值的79%，同期净资产、营业收入以及净利润规模约占沪市整体的89%；而且，其规模越大，国有股比例就越高，比例达到50%以上的比比皆是。国有股权背靠政府，在市场中享有“长子”待遇，其话语权相对于其股权占比是呈溢价状态的。西方公司治理理论的适用乃至于独立董事制度的设计是以股权高度分散和市场机制高效运行为前提的，尽管目前国企混合所有制改革在如火如荼地有序推进，但要达到理想状态，还有较长的路要走。
二是国企中的核心人物和主导者（董事长和总经理）不完全是现代意义上的“企业家”，行政身份或准行政身份的认同、维持和提升是其处理问题的重大关切。反过来讲，这种身份越高，在“市场”上反而越容易“吃得开”、“办成事”，尤其是相当多的国企属于垄断或准垄断行业，土地、准入、资金等稀缺资源，以及价格的垄断或准垄断等都是和企业的级别以及与之对称的领导级别相关联的。当然，不可否认，国企和集体企业体制内也出过一些企业家，耳熟能详的如张瑞敏、柳传志等很多。但对于成功的民企创始人，大家一般视其为“企业家”；对于国企的掌舵人，大家习惯于称其为“领导”。国企“领导”往往强调级别管理，领导力大师沃伦·本尼斯（Warren G.Bennis）认为，“管理是让人去做需要做的事，领导是让人愿意去做需要做的事”。事实上，“领导”向“企业家”的角色转变更多依靠表率示范、品德操守和个人魅力。然而，某些国企领导在商务交往和日常管理中经常以“某处、某局、某级”自居，“官本位”思想很重；亦官亦商、官商两栖的身份使得其在企业重大决策和人事考核取舍上难免受“不求无功但求无过”“多做多错，少做少错，不做不错，没有明确指示不做”“不得罪人”“给自己留条后路”等官场潜规则的影响。他们缺少的正是企业家精神中的精髓部分，即对不确定性的大胆尝试（冒险精神）和相应的风险承担。在某些国企文化里，谁要是拿公司治理或制度来“较真”，谁就有可能被视为体制内的“特立独行”者，不但自己的职业生涯受影响，还有可能影响所在企业的“平稳运行”。但是，现存的问题再难、再艰巨、再复杂也要解决，总不能把问题拖到未来的某天，股权已经高度分散、企业家（职业经理人）“俯拾皆是”时，指望其自行“迎刃而解”。在国企混改的大背景下，就目前现状和紧迫程度而言，公司治理的关键在于董事会；而董事会制度的关键在于董事会人员组成；进而，董事会人员组成的突破口在于独立董事。
简言之，要使独立董事真正独立起来，形成一股来自市场和公众的力量，在公司治理和重大决策等方面与委派董事群体形成制衡机制，在合作中博弈，在博弈中合作。
具体建议和措施如下：
措施1：在提名程序环节，完全或大部分限制控股股东对独立董事的提名权。
独立董事制度设计的初衷主要在于防止大股东及管理层的内部人控制，保护中小投资者的权益。目前实际情况是，独立董事几乎全是由大股东和其控制的董事会来提名，其独立性、客观性和公正性大打折扣。如上海证券交易所的调查研究表明，目前中国上市公司中有57%的公司的新董事由大股东提名，有34%的公司的新董事由董事会提名。既然大股东已经提名了内部董事，就不必再提名起制衡作用的独立董事；如果大股东觉得某位候选人有特殊才能，进入董事会能对公司做出特殊贡献，可以以外部董事的身份将其提名为非独立董事。因此，应实行大股东提名回避或大部分回避制度，让独立董事由中小股东来提名，或者由现任独立董事集体提名。其实，中小股东的提名权已有法规保障：根据《公司法》和《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可提名独立董事。只不过在实际运行中，中小股东的提名权往往被大股东及其控制下的董事会剥夺了。只有完全或大部分限制大股东对独立董事的提名权，才可以把该项权利归还给中小股东。
当然，也可以借鉴国外做法，在董事会新设一个主要由独立董事组成的提名委员会，专门负责独立董事的提名。为防止大股东利用现任独立董事控制下任独立董事，首任独立董事应由中小股东来提名。
关于独立董事的来源，根据出资人“自决”和“自判”原则，原则上由中小股东自行物色，当然也可以从官方设立的独立董事人才库中产生，以作补充。该人才库一定要秉持公开、公平、公正和自愿的原则，还要具备很大的开放性和专业水准，杜绝好好先生和滥竽充数者。
提名一事看似是桩小事，但却可能是公司治理探索进程中的一个重大突破；它能在一股独大的重重帷幕中撕破一道口子，进而伸出日后参天大树的那株嫩苗。
措施2：在股东大会表决环节，明确规定董事会选举的累积投票制，明确大股东达到一定持股比例的差额选举制，这是保证中小股东提名董事当选的必要条件。
累积投票制有助于使包括机构投资者在内的中小股东选出代表自己利益的董事，防止控股股东利用表决权优势操纵董事选举，避免其垄断全部董事人选。但在实际操作中，难度却很大。主要原因是：一方面，目前法规只规定了控股比例在30%以上的上市公司应当采用累积投票制，没有强制控股比例在30%及以下的公司实行累积投票制，而这些公司恰恰是最易发生控制权争夺的公司。各国公司法对累积投票制有两种不同的立法模式：强制主义和许可主义。目前，中国上市公司大股东往往处于绝对控股地位，实行全面意义上的累积投票制强制主义制度，在现阶段是有针对性的举措。另一方面，由于股东大会采取资本多数决为投票基本原则，而且表决权以出席股东大会的股权为准，在目前中小股东参会率（包括网络投票）很低的现状下，即使实行累积投票制，如果大股东滥用表决权就会被否决。因此，必须规定全体董事（包括独立董事）的选举要一起进行，以此来稀释大股东投票权，保证中小股东将投票权集中投给个别人使其当选。同理，对于增补董事，也要纳入此框架中进行，防止大股东“化整为零”，变相以优势股权控制董事人选。此外，目前董事选举几乎全部是等额选举，仅有个别差额选举案例。应明确大股东持股达到一定比例必须实行差额选举，此举有利于进一步稀释超级大股东的表决权，让选举顺利进行。
值得一提的是，2012年5月，在格力电器第九届董事会董事选举中，因采取累计投票制，机构投资者将投票权集中使用，挤掉了大股东人选，使中小股东人选最终当选，开创了中小股东主动参与公司治理的先河。
反之，如果中小股东没有渠道参与公司治理，当分歧产生时，通常只好出货离场，被迫成为短期财务投资者，卖出过程还可能遭受流动性损失，同时使上市公司市值管理会雪上加箱，其结果往往是两败俱伤；如果中小股东能参与公司治理，与其结成利益共同体，共同解决面临问题，则可以稳定股价并开创多赢格局。如今，中国居民财富金融投资化特征明显，承担财富保值增值责任的机构投资者已成为资本市场主力，他们较普通投资者具有更高的专业水平和更强的实践能力，通过派驻代表参与公司治理的方式，可以使资本市场不仅是募集资金，也是整合人力资源和智力资源，让各要素资源实现最大化优化配置的场所。在海外，在机构投资者积极主义理念倡导下，基金经理做董事、直接参与公司治理是司空见惯的事情。比如著名的黑石基金，其运作模式就是介入公司治理并待其业绩好转时卖出套现；巴菲特也曾多年担任可口可乐、吉列等公司的董事。但是，对此中国目前法规还不明确、不到位。比如，规定了基金持股比例上限，基金派出董事受到限制等。这就需要在细则上做出进一步改进、创新和突破。
措施3：适当提高董事会中独立董事的数量比例
独立董事最早起源于20世纪30年代的美国，美英等海洋法系国家只设股东大会、董事会，不设监事会。美国上市公司股权高度分散，没有单一股东能够对公司进行有效的控制，很容易产生“内部人控制”问题，独立董事制度正是针对此设计的。1940年，美国证券交易委员会颁布了《投资公司法》，正式确立了独立董事制度，规定在该类公司中独立董事的比例不低于60%。
中国是大陆法系国家，但参照了美国公司治理制度。但中国实际情况恰恰与美国相反，并不是“没有单一股东能够对公司进行有效的控制”，而是“单一股东能够对公司进行绝对的控制”。在2001年8月发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，要求上市公司董事会成员中至少应包括三分之一的独立董事。可以参照的是，这一比例的实际分布在美国约为60%，英法约为30%。考虑中国上市公司大股东十分强大，目前所要求的三分之一的比例则显得有些小了，不足以与大股东的委派董事形成抗衡和博弈的力量，因此这一比例应至少提高到50%以上，甚至更高。当然，如果若干年后上市公司股权更加分散化了，也可以适当调整。但衡量的标准是独立董事是否能与委派董事形成均衡的力量；如果不能的话，比例再高也没用。而且，只有达到一定数量比例，独立董事才可以在董事会各下属委员会中取得相称的话语权。
措施4：独立董事报酬资金来源要独立，要有匹配的激励机制和考核问责制度。
与委派董事一样，独立董事付出等同的劳动，承担等同的责任，取得合理报酬是天经地义的事情。但是，目前公司治理中有一个尴尬现象：董事长和总经理由大股东决定，其报酬由独立董事主持的薪酬委员会决定；而独立董事及其报酬实际上由董事长和总经理决定，形成了事实上的董事会成员之间的互相给钱。因此，当务之急，独立董事报酬资金来源要独立，如以在股票交易环节提取专项基金的方式筹集，或由独立董事协会支付，使独立董事在经济上真正独立起来。
另外，在法律意义上，所有董事承担的责任原则上是一样的。如果激励机制不到位，由于收益和风险的不对称性，在重大问题的表决上，独立董事易于变得保守和谨小慎微，有可能错失公司重大发展良机。因此，除必要的名誉激励外，适当的经济或股权激励也是必需的，尽量避免“没钱人监督有钱人”。
在实践中，由于各独立董事对企业的投入精力、了解程度和调查研究参差不齐，有限的会议机会和沟通机会不足以支撑有深度、有力度的判断和决策。尽管现行法规规定独立董事最多在5家上市公司任职，原则上应每年有不少于10天时间到上市公司现场了解日常经营、财务管理和其他规范运作情况。但实际情况是，很多董事仅仅在开会时才露面（还有相当数量的电话会议和请假不出席），中层及基层员工看不到“现场调查”，好几年连董事们长什么样子都不知道，一些董事很难称得上尽职尽责。另外，在专业水平和经历经验方面，上市公司董事还有很多功课要做要补。董事作用不仅体现在监督监察上，更要体现其参谋建议上，要能为上市公司的可持续发展做出贡献。因此，必要的考核问责制度要进一步加强。
作者：丁峰（独立学者，资本市场独立投资分析人士）
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