【公司治理】未注册商标“中华黄金”的特许经营之争
《商标法》第十条第一款第（一）项规定，下列标志不得作为商标使用：同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。
那么，如果商标中使用了“中华黄金”，会被禁止吗？未被禁止，又为何不能注册通过？
未注册商标是否能作为特许经营资源呢？
近日，北京市高级人民法院做出的（2015）高民（知）申字第00916号裁定书再次给出了否定答案。
特许经营引发的“中华黄金”商标纠纷
2010年11月13日，秦栋（下称“原告”）与北京中金华业珠宝有限公司(下称“中金华业公司”或“被告”)签订《特许经营合同》，约定：中金华业公司在合同有效期内授权原告在内蒙古自治区范围内代理“中华黄金”品牌黄金珠宝首饰业务，开设“中华黄金”品牌加盟店，使用“中华黄金”品牌终端视觉标准。
之后，原告秦栋在内蒙古自治区自行发展加盟商，2011年加盟商达到20家。
2012年3月，中金华业公司以秦栋违约为由，向秦栋快递《终止合同告知函》，要求解除合同。
2012年5月，双方因加盟费等事宜诉诸法院，并由此牵出了商标纠纷。
一审中，原告诉称，在履行特许经营合同中发现，被告不具备特许经营的经营资源，因为“中华黄金”不是注册商标，不具有品牌价值，导致原告不能实现特许经营的合同目的。由于“中华黄金”不可能享有商标专用权，被告不能提供经营资源，无法履行特许经营合同，所以原告拒绝支付加盟费。
被告中金华业公司辩称，“中华黄金”品牌和终端视觉效果，虽然未取得商标专用权，但通过在先使用和培育具有一定的市场竞争力，并且经过被告持续的推广宣传活动，使该品牌具有可观的商业价值。原告能够发展20个加盟商也说明了品牌具有价值，不能实现合同目的之说缺乏事实依据。
2012年11月9日，北京市西城区人民法院一审判决认为，秦栋与中金华业公司通过签订合同，确立了“中华黄金”品牌及终端视觉标准作为经营资源，由中金华业公司授权秦栋在内蒙古自治区的范围内开展独立经营活动，实行区域保护，并就秦栋在授权区域内发展加盟商的具体事宜进行约定；中金华业公司有权对加盟店的运作和品牌形象标准进行的管理。双方签订的合同属于特许经营合同，且合同内容不违反法律法规，是双方的真实意思表示，为有效的合同。
二审法院维持了原判。
未注册商标也可作为特许经营资源
原告方无法接受二审判决结果，一个月后，再次向北京市高级人民法院提出再审申请。
原告秦栋的二审及再审的代理律师刘曦雨认为，“中华黄金”不具备作为特许经营资源的基本条件。任何一种类型的特许经营资源，合法性应当是其前提条件。而中金华业公司所使用的“中华黄金”标志中含有“中华”二字，与我国国名近似，违反我国《商标法》第十条的规定，属于不得作为商标使用的标志。可见，一方面，“中华黄金”作为商标，不可能在中国获得注册，另一方面，“中华黄金”作为非注册商标，也不得使用。因此，“中华黄金”作为一个违反《商标法》禁用规定的标志，显然不具备作为特许经营资源的基本条件。
根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
那么未注册商标能否作为特许经营资源呢？
二审法院给出了明确答复：特许经营资源还应当包括，在先使用并具有一定影响的能够形成某种市场竞争优势的未注册商标。
理由和一审法院认定一致，特许经营合同区别于其他合同的基本特征在于：特许人拥有（包括所有和控制）的经营资源，是为特许人所独有的或具有一定的市场竞争优势可以为被特许人带来一定利益的有形或者无形资产，包括注册商标、企业标志、专利、专有技术、商业秘密、经营模式等，是知识产权与特定经营模式结合的产物；特许人将上述经营资源整体许可被特许人使用；特许人直接或者间接收取特许权使用费。
同时一审法院还认为，秦栋主张“中华黄金”不具有注册商标专用权，也并非未对其实际经营产生实质性的影响，事实上，通过中金华业公司所投入的广告宣传以及持续性的使用，使“中华黄金”文字及图形组合标识在行业内以及一定区域内产生了相应可观的商业价值。
中国政法大学民商法学院张今教授也认为，特许经营资源包含一揽子条件，不仅包括商标本身，跟商标有关的加盟店的装饰风格、经营模式等都足以形成经营资源。未注册商标并不会必然导致特许经营合同无效。
“中华黄金”商标注册不了却也未被禁止
原告方还告诉记者，“中华黄金”违反我国《商标法》第十条的规定，因而从2010年至2013年期间，曾数次向商标局将“中华黄金”申请为注册商标，但均被商标局驳回，主要理由是违反了《商标法》第十条第一款第（一）项、第（八）项，第十一条第一款第（一）项等规定。
《法人》查询获知，目前中金华业公司其实依然在广泛使用“中华黄金”商标。并且从中金华业公司获知，至2014年8月，全国“中华黄金”品牌加盟店柜已达近400家。
原告方称，从2013年1月17日起，原告秦栋曾数次前往西城工商局对中金华业公司依然在使用“中华黄金”商标的事实进行举报投诉。
2013年9月27日，西城工商局就秦栋举报做出书面回复。认为中金华业公司所使用的标识系由图形与文字组合而成的整体标志，其中含中华黄金文字；该商标于2011年4月申请注册，2011年11月28日被商标局驳回；2011年12月9日申请复审，2012年1月11日商标评审委员会受理其复审申请。通过调查，被举报人使用的标志不属于《商标法》第十条第一款第（一）项规定的情形，认为对其进行立案处罚的证据不足。同时称，商标局执法人员在调查期间，被举报人自行对商标使用行为做出了调整。
2015年4月7日，秦栋再次向西城工商局举报中金华业公司违法使用中华黄金作为其商标的行为，但西城工商局至今仍未给予秦栋任何答复。
2015年6月19日，北京市高级人民法院作出裁定，将原告再审申请驳回。理由是：（一）被申请人将其拥有的“中华黄金”品牌作为经营资源许可申请人在统一的经营模式下开展经营，“中华黄金”文字及图形组合标识通过被申请人持续性的使用，使其在行业内以及一定区域内产生了相应的商业价值。二审法院将其认定为未注册商标，并作为特许经营资源并无不当。（二）被申请人许可申请人使用的商业标识系“中华黄金”文字及图形组合，双方签订的特许经营合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，因而合同合法有效。
“中华黄金”商标未被禁止，为什么也无法注册通过呢？
浙江泽大律师事务所乔万里律师认为，我国《商标法》第十条确有同我国国家名称相同或者近似的名称不得作为商标使用的规定，作为商标注册更是难以实现，但原则一般都会有例外，如中国银行、中国石油等虽包含中国字样，由于其国有性质、地域范围及在全国实际经营的影响力，不会导致消费者混淆误认，不但允许其作为商标使用，更是获得了注册，取得了注册商标专用权。本案“中华黄金”未能获得注册的原因不仅仅是包含了同我国国家名称相同或者近似的名称“中华”，其“黄金”字样为该种商品的通用名称，直接描述了商品服务的功能特点经营范围等，缺乏显著特征，且没有“通过使用取得显著特征并便于识别”的例外情形，所以该商标仍无法获得注册。
同时，乔万里律师还提醒，特许人在与他人签订特许经营合同时，尽可能扩大特许经营资源的覆盖范围，对注册商标、企业字号、标志、专利、版权、经营手册、宣传资料、店面装修图纸及形象、商业秘密以及一切能够形成市场竞争优势的经营资源等，均应明确约定规范使用方式和违约责任。
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